קבלת ערעור ומתן צו להפסקת פעולות בנייה ושימוש חורג, לרבות שימוש כגן אירועים, בשטח שפת הים באכזיב המכונה "בננה ביץ'"

מוגש בפני ערעור על החלטת בית משפט השלום בעכו (כב' השופט ו.חאמד) בבב"נ  2244-08-08  מתאריך 11.11.08 (להלן: "בית משפט קמא"), לפיה נדחתה בקשת המערערת למתן צו שיפוטי להפסקת עבודות בניה ושימוש חורג לרבות שימוש לגן אירועים בשטח שפת הים באכזיב באתר המכונה "בננה ביץ'", בגוש 18205, חלקה 69, נ.צ. 209837/772079 (להלן: "המקרקעין").

מדובר בעבודות בניה של רציף/במה בשטח כ-576 מ"ר עשוי מסגרת פרופילים ממתכת המרותכים זה לזה וקורות עץ מחוברות מעל המסגרת הנ"ל (להלן: "העבודות"), עבורה ניתן, לכאורה, היתר בניה בתאריך 30.5.06 מאת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה אשר (להלן: "ההיתר"). כן, מדובר בשימוש חורג במקרקעין, בכך שהמשיבים מפעילים במקום גן אירועים, מסיבות ומופעים (להלן: "השימוש"). 

קביעת בית משפט קמא:

בית משפט קמא לא הכריע בשאלת חוקיות היתר הבניה, באשר לקביעה האם ניתנה הסכמת הבעלים של הקרקע למתן ההיתר ולבניה בשטח, האם קיימת תכנית שמכוחה ניתן ליתן היתר בניה במקום ומה ייעוד הקרקע עליה הוצב אותו משטח, וקבע שההכרעה צריכה להיות על סמך ממצאים עובדתיים ומסקנות משפטיות שייקבעו בהליך העיקרי, לאחר בחינת עדויות וראיות הצדדים.

בית משפט קמא ציין כי משלא ערערה המבקשת-המערערת שבפני (להלן: "המערערת") על החלטת כב' השופט ז.סאלח מיום 10.9.06 שקובעת כי המדובר, לכאורה, בהיתר כדין שניתן ע"י הרשות המוסמכת לכך ולה הסמכות להורות על ביטולו במידה והיא סבורה כי הינו בלתי חוקי, ולא עשתה כך, ההחלטה הנ"ל מחייבת את כל הצדדים, לרבות המערערת. נקבע כי בהתנהגותה זו המערערת יצרה מצג לפיו המדינה רואה באותו היתר חוקי ותקף, זאת מכוח ההחלטה הנ"ל. בהקשר זה גם נקבע כי אין זה נכון וצודק כי טענת אי חוקיות ההיתר תועלה בשנית, בפני אותה ערכאה שיפוטית, בחלוף כשנתיים, כאשר ההחלטה הנ"ל עומדת על כנה, לא בוטלה ע"י ערכאה אחרת ולא ניתנה הוראה של המערערת לביטול אותו היתר.

עוד ציין בית משפט קמא כי מבלי לקבוע ממצאים בשאלת אי חתימת בעלי  הקרקע על ההיתר והשלכתו על חוקיות ההיתר, כי לא צורפו לבקשה המסמכים הרלוונטיים לטענה זו, לרבות הבקשה שהוגשה לצורך קבלת ההיתר, ללמד האם הבעלים חתם שם על הסכמתו להיתר, אם לאו. מעבר לכך, צוין כי עצם העובדה כי ההיתר ניתן ע"י הרשות המוסמכת, לגביה קיימת חזקת תקינות המעשה המנהלי, יש בכך כדי ללמד כי ניתנה הסכמת המינהל להיתר. על הטוען אחרת הנטל להוכיח שההיתר ניתן ללא חתימת המינהל או אותה בקשה.

בית משפט קמא קבע כי אף אם יפסק, בסופו של יום, כי ההיתר ניתן בחוסר סמכות והוא בטל מעיקרו, עדיין, לצורך ההליך הפלילי, יש להכריע בשאלת תום הלב של המשיבים ביחס לאותו היתר וטיב הפגם שדבק במתן ההיתר לאחר בחינת ראיות ועדויות הצדדים.

בנוסף לכך, קבע בית משפט קמא כי מדובר בבניה הטעונה היתר בניה, כאשר מדובר במבנה המחובר חיבור קבע לקרקע ומקיים אחר כל התנאים המביאים אותו לגדר "בניה", החייבת בהיתר כאמור בחוק. אף נקבע כי הבקשה שהוגשה ע"י המשיבים למתן ההיתר הנ"ל ועצם מתן ההיתר תומכים אף הם בכך. כן, נקבע שלפי הדין, היתר בניה ניתן לבניה שתבוצע פעם אחת ואינו מכשיר את ביצועה בשנית במידה ונהרסה כאשר אף ההריסה עצמה טעונה היתר. ויש בכך כדי לתמוך בטענת המערערת לפיה ההיתר הנ"ל הינו לבניה חד פעמית של אותו משטח, ועם הריסתו בסוף עונת הרחצה בשנת 2006, אין ההיתר תקף עוד להקמת המשטח בשנית.

בית משפט קמא גם הניח מלשונו של ההיתר הנ"ל כי תוקפו של ההיתר הינו לשנה אחת בלבד בה חלה אותה עונת רחצה במהלכה הוצב אותו משטח, בעוד שאינו מוגבל לסוף עונת הרחצה של שנת 2006, השנה בה ניתן ההיתר. נקבע שחרף הצבת המשטח שנית גם בשנת 2007 לא השיגה המערערת על כך ולא הגישה אז בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי ואף לא הגישה כתב אישום בגין כך בשנת 2007, דבר שיש בו כדי לתמוך במסקנה לפיה ההיתר הינו עונתי והמאפשר הקמת המשטח פעם אחר פעם, למשך שלוש שנים.

בית משפט קמא פסק כי הטעם העיקרי לדחיית הבקשה הינו שיהוי המערערת בהגשת הבקשה, משגולתה הבניה, שביחס אליה נטענת אי החוקיות, בתאריך 16.4.08 ואילו הבקשה הוגשה בתאריך 7.8.08-בחלוף למעלה משלושה חודשים וחצי. בשיהוי זה, נקבע, יש כדי להשמיט את הבסיס מתחת לתכליתו של צו הפסקה שיפוטי שהינה למנוע המשך ביצוע עבודות בניה או שימוש שלא כדין, מיד עם גילוי דבר ביצוען, זאת על מנת לסכל שינוי בשטח ולא להנציח דבר עבירה.

יתרה מכך - בית משפט קמא ציין שטענת השיהוי מקבלת משנה תוקף משהמשטח הוקם גם בשנת 2007 מבלי שהמערערת תגיש אז בקשה לצו הפסקה שיפוטי. זאת לאחר שהמשטח כבר הוצב בשנת 2006, לאחר שניתנה ביום 10/9/06 החלטת כב' השופט ז.סאלח  הדוחה בקשה למתן צו הפסקה לבניה בשנת 2006.  על החלטה זו לא השיגה המערערת. גם צוין שלאחר פירוק המשטח בסוף עונת 2007, גם כשידעה המערערת על הצבת המשטח פעם שלישית באפריל 2008 ובידעה שהמשיבים סומכים את ידיהם על אותו היתר בניה, לא טרחה המערערת לנקוט בכל הליך להורות על הפסקת הבניה, בפעם השלישית. פנייתה נשוא החלטה זו הייתה אך עם השלמת הבניה ובחלוף מספר חודשים. לאור זאת, נקבע, הסתמכו המשיבים על התנהלותה של המבקשת במשך השנים הנ"ל, אשר הביאה אותם להאמין, כך לכאורה, כי ההיתר שלא בוטל ע"י בית המשפט בתאריך 10.9.06 ומכוחו הוקם המשטח בשנת 2007 ללא הליכים נגדם, תקף ומאפשר לעשות כן בפעם השלישית. יחד עם זאת ציין בית משפט קמא כי אין באמור כדי לקבוע מאומה באשר לחוקיות ההיתר הנדון, היקפו ותוקפו. שאלות אלו יוכרעו בהליך העיקרי, במסגרת בירור האשמה.

בסיכומו של דבר, הורה בית משפט קמא על דחיית הבקשה למתן צו הפסקה שיפוטי. 

טענות המערערת:

המערערת טוענת כי שגה בית משפט קמא משנמנע מלאסור מפורשות כל שימוש שאינו תואם את ייעוד הקרקע, ובפרט שימוש לאירועים, שנעשה בניגוד לייעוד הקרקע שהינו גן לאומי מוכרז, בחוף ים.

נטען  כי שגה בית משפט קמא משנמנע מלהכריע בשאלת חוקיות המסמך המוכתר כ"היתר בנייה", שניתן למשיבות ביום 30.5.06.

ועוד נטען כי שגה בית משפט קמא מבחינה עובדתית כאשר קבע כי החלטת כב' השופט ז.סאלח מתאריך 10.9.06 בבקשה אחרת מטעמה, לפיה, לכאורה, מדובר בהיתר כדין, מחייבת את כל הצדדים, ומשהמערערת לא השיגה עליה ולא ביטלה את ההיתר היא יצרה מצג לפיו המדינה רואה באותו היתר חוקי ותקף. זאת כאשר בתאריך 12.12.06 הוגש כנגד המשיבות ואחרים כתב אישום המייחס להם ביצוע עבודות ושימוש טעוני היתר, ללא היתר ובניגוד לייעוד הקרקע וזאת, בין היתר, בגין העבודות שבוצעו, לכאורה, ע"פ ההיתר.

לטענת המערערת שגה בית משפט קמא כאשר התמקד, בהתייחסו לשאלת חוקיות ההיתר, בנושא חתימת הבעלים-מינהל מקרקעי ישראל. זאת כאשר מדובר בהיתר שהוצא בניגוד לתכנית מתאר ארצית וללא שקיימת תכנית מפורטת שמכוחה ניתן להוציא היתרים. כך שההיתר אינו חוקי כלל ואין חזקת התקינות, על פניו, עומדת לרשות אשר הוציאה אותו. יתרה מכך, נטען כי ההיתר אינו עומד בתנאי תמ"א 13 כאשר בחוות דעת המומחים מטעם המשיבים צוין שאחד מהמבנים נשוא הצו נמצא במרחק הקטן מ-100 מטר מקו החוף ודי בכך כדי לקבוע שההיתר אינו חוקי. בהקשר זה, ולגבי נשוא חתימת הבעלים על ההיתר, נטען שגם אם לא צורפו כל הראיות לבקשה, מדובר לכל היותר בפגם טכני, שהיה מן הראוי לתת למערערת הזדמנות לתקנו.

בנוסף לכך, נטען כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע שיש טעמים שעשויים לתמוך בטענה לפיה ה"היתר" הינו היתר עונתי, המאפשר את הקמת המשטח פעם אחר פעם, למשך שלוש שנים, כאשר הדין אינו מכיר באבחנה לעניין היתר רב פעמי או עונתי, אלא נהפוך הוא. כן, נטען שטעה בית משפט קמא משהתייחס ל"היתר" במקרה זה ולהיתר בניה בכלל כמסמך שפתוח לפרשנויות במקום לתת לו פרשנות דווקנית.

לגישת המערערת טעה בית משפט קמא כאשר קבע כי הגשת הבקשה נגועה בשיהוי שמחייב את דחייתה כטעם עיקרי. לשיטתה של המערערת, הבקשה נידונה לראשונה במעמד שני הצדדים בחודש ספטמבר 2008 ושברור היה שכל צו שינתן, יהיה רלוונטי לעונת הרחצה הבאה (שתחל באביב 2009), ולגבי עונה זו לא היה כל שיהוי בהתנהלות המערערת, נהפוך הוא. מעבר לכך, נטען כי משמעותה של החלטת בית משפט קמא הלכה למעשה הינה מתן לגיטימציה להמשך בניה בלתי חוקית ושימוש בלתי חוקי במקרקעין לרבות לגן אירועים, בעיקר לקראת עונת הרחצה הבאה. יתרה מכך צוין כי האינטרס הציבורי המובהק שבשמירה והגנה על הסביבה החופית מחייב מתן צו כמבוקש גם אם השתהתה המערערת.